Entre as alterações mais relevantes da nova Lei em matéria de controlo de concentrações contam-se a revisão dos limiares de notificação baseados no volume de negócios e na quota de mercado, que pretende limitar o dever de notificação às operações que produzam em Portugal efeitos de algum significado; a eliminação do prazo de notificação de 7 dias úteis, que era desnecessário e conduzia frequentemente a notificações pouco completas; e o alinhamento do teste substantivo de apreciação de concentrações com o teste "Entrave Significativo à Concorrência Efectiva" do Regulamento das Concentrações Comunitárias, o qual também influenciou outras alterações nesta área.
Limiares de notificação
A nova Lei contém três limiares para determinar se uma operação está sujeita ao dever de notificação obrigatória:
- O volume de negócios agregado das partes em Portugal no último exercício tiver excedido € 100 milhões (anteriormente, €150 milhões) e pelo menos duas das empresas em causa tiverem realizado individualmente um volume de negócios de € 5 milhões em Portugal no mesmo período (anteriormente, €2 milhões);
- O limiar da quota de mercado (anteriormente de 30%) é aumentado para 50% do "mercado nacional" de um dado produto ou serviço;
- Novo limiar da quota de mercado de minimis: a aquisição, a criação ou o reforço de uma quota entre 30% e 50% do "mercado nacional" será sujeita a notificação prévia apenas se pelo menos duas das empresas em causa tiverem realizado individualmente em Portugal um volume de negócios de € 5 milhões no ano anterior.
Novo teste substantivo e critérios de apreciação
O teste de "dominância" da anterior Lei da Concorrência é substituído pelo teste do "Entrave Significativo à Concorrência Efectiva". Esta alteração alinha o teste nacional de apreciação substantiva de concentrações com o direito da União Europeia, e poderá influenciar a apreciação num pequeno número de processos de "efeitos unilaterais", designadamente quando a eliminação de pressões concorrenciais importantes produza efeitos prejudiciais à concorrência, mesmo que não se possa demonstrar a que a entidade resultante da concentração detém posição dominante. A nova Lei também acrescenta novos critérios adicionais para a apreciação substantiva de operações (para além dos existentes, que são comuns ao direito da UE). O primeiro permite uma "efficiency defence" limitada, e dispõe que a evolução do progresso técnico e económico que não constitua um obstáculo à concorrência deve ser tida em conta desde que as eficiências beneficiem consumidores e resultem da operação. O segundo, mais controverso, prevê que a Autoridade tome em consideração o poder do mercado do comprador de forma a impedir o reforço, face à empresa resultante da concentração, de situações de dependência económica. Pelo contrário, o critério da "competitividade internacional da economia nacional" (nunca aplicado expressamente pela Autoridade) deixa de figurar na nova Lei.
Regras processuais
- Eliminação do prazo de notificação, que era desnecessário, na medida em que as partes encontram-se impedidas de consumar a operação antes da adopção, pela Autoridade, de uma decisão de aprovação expressa ou tácita.
- Notificação voluntária antes da assinatura dos contratos passa a ser expressamente permitida, desde que partes demonstrem "intenção séria" de concluir o negócio.
- Diversos prazos processuais são revistos:
- Deixa de haver limite às suspensões do prazo resultantes de pedidos de informações adicionais (a anterior lei previa limite de 10 dias úteis na fase II). - Em casos de investigação aprofundada (fase II), a Autoridade deve emitir um comunicado de objecções às partes e terceiros contra-interessados no prazo de 75 dias úteis após notificação.
- A apresentação de compromissos em ambas as fases do processo suspende o prazo de decisão por 20 dias úteis.
- O prazo de decisão pode ser prorrogado na fase II até 20 dias úteis por iniciativa da notificante ou com o seu acordo.
- O parecer vinculativo da Entidade Reguladora da Comunicação Social (ERC) suspende o prazo de decisão.
- Os prazos para as investigações oficiosas são alinhados com os prazos do procedimento comum.
- A alteração substancial da notificação reinicia a contagem do prazo de decisão.
- Acesso ao processo por terceiros é mais limitado, e permitido apenas no período para apresentação de observações, no início da fase I, e no período de audição prévia em ambas as fases do procedimento.
- Poderes de investigação mais reduzidos. Em processos de concentração a Autoridade deixa de poder fazer buscas nas instalações das partes na concentração (poderes que, de resto, nunca foram utilizados no passado).
Outras alterações
- Operações interligadas. Duas ou mais operações de concentração realizadas num período de dois anos entre as mesmas empresas serão consideradas uma única concentração e sujeitas a notificação se, no conjunto, atingirem o limiar do volume de negócios (v. acima).
- Ineficácia da operação antes da aprovação. A nova Lei clarifica que todos os negócios jurídicos de uma transacção implementada antes da aprovação pela Autoridade são ineficazes, ou seja, não produzem qualquer efeito jurídico.
- Novas obrigações de “stand still". A nova Lei requer que as empresas adquirentes suspendam os seus direitos de voto na empresa adquirida. Em contraste, a administração da empresa adquirida está limitada a actos de "gestão normal" e está impedida de alienar algum dos activos da empresa (aparentemente mesmo se tal operação não estiver ligada à concentração em apreciação).
